La Forma de los Contratos

La forma de los contratos es la manera o medio por el cual los sujetos exteriorizan su voluntad.

Para parte de la doctrina la forma es un elemento esencial de los contratos, sin perjuicio que para los otros autores clásicos la forma no sería parte de los elementos esenciales, ya que entienden que la forma es el medio como se exterioriza  la voluntad y la encuentra también dentro del consentimiento  que si es un elemento esencial.

Los contratos según su forma pueden ser:

A.-NO FORMALES: La ley no exige ninguna formalidad especial y deja librada a la elección de las partes la forma a realizar el contrato.

B.-FORMALES: La Ley exige determinadas formalidades para su realización. Se dividen asimismo en:

1.- Solemnes: La ley exige determinada forma como requisito de validez, pues si carece de esa forma el contrato será nulo (ej. Donación).

2.-No solemnes: La ley exige determinada forma al solo efecto de la prueba, si no se hace por la forma requerida por la ley no producirá la plenitud de sus efectos hasta que no se cumpla con la exigencia de la forma, pero valdrán como contrato en la que las partes se obligan a cumplir con ella (ej. Compraventa).

En cuanto a cómo puede ser la forma de los contratos, los mismos pueden ser en forma oral o de forma escrita, y dentro de la forma escrita los mismos se podrán hacer por medio de instrumento en papel o por soporte digital.

El principio general que establece el Código es el de la LIBERTAD DE LAS FORMAS, y la excepción y solo cuando la ley lo exige es que el contrato se haga de una manera determinada (esto esta vinulado a cuestiones de orden publico)

La misma formalidad exigida para la celebración del contrato rige para las modificaciones ulteriores que puedan realizarse. Excepto que aquellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias o exista disposición legal en contrario.

La ley exige que se hagan por escritura publica:

a)      Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa (la aprobación del remate y demás actuaciones del juez debe ser inscriptas en el registro  que reemplazan a la escritura pública. Sin perjuicio que en la práctica quien adquiera el bien de esta forma realizara la escritura por una cuestión de costumbre).

b)      Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles ( se entiende por derecho dudoso aquel que carece de certidumbre y litigioso el que se encuentra en debate en un proceso judicial)

c)       Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.

d)      Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

Otorgamiento pendiente de instrumento:

*Constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Esto se da en los casos de compraventa de un inmueble en la que las partes obrando  de buena fe  suele firmar un boleto de compraventa en el que quedan establecidos los términos de la operación a realizar y el compromiso de celebrar la escritura pública.

*Pero para el supuesto que una de las partes no quiera otorgar la escritura publica, será el juez quien lo hará en su representación  siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

En este caso es necesario un “proceso judicial en el que se dé oportunidad al obligado a ser oído y de ejercer plenamente su derecho de defensa, de dar las razones por las que entiende que no están dadas las condiciones para el otorgamiento del acto, o de dejar expuesta su reticencia, en caso de no mediar ellas. En este último supuesto, el juez deberá intimarlo a cumplir dentro de un plazo razonable y solo en caso de no hacerlo el obligado, actuará en su representación. Se trata de un supuesto en el que la ley impone una representación a cargo de un órgano del Estado, ante determinadas circunstancias y para asegurar la satisfacción de un derecho.” [1]

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[1] Herrera Marisa, Caramelo Gustavo y Picasso Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, segunda Edición, Tomo III, pag. 416. Ed. Ministerio de justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires 2016.