Las Tratativas Contractuales

Introducción:

El Diccionario de la real academia española define a las tratativas como la etapa previa de una negociación, Sin perjuicio de ello, en este contexto legal denominaremos a las tratativas contractuales como a las negociaciones previas a la celebración de:

a.-Un contrato preliminar.[1]

b.-Un acuerdo parcial.[2]

c.-Un contrato propiamente dicho.[3]

Estas tratativas consisten en comunicaciones previas a la celebración del contrato en las cuales las partes intercambian y evalúan la información del negocio a realizar. Las tratativas contractuales preceden a la asunción de obligaciones contractuales y permiten a los negociantes establecer los términos del contrato.[4]

La existencia de las tratativas contractuales esta condicionada a la posibilidad de negociación entre las partes. Es por ellos que en la practica estas tratativas se dan en los contratos paritarios o de negociación individual. Seria una contradicción en si misma hablar de “tratativas contractuales” en contratos celebrados por estructura de adhesión, donde no hay un estricto “consentimiento” de las partes como un elemento esencial para la conformación de un contrato.[5]

En nuestro código se encuentran reguladas dentro del libro tercero, titulo II, capitulo 3, sección tercera en los artículos 990 a 993, el cual si bien no se encarga de darnos una definición de las Tratativas contractuales, establece como deben comportarse las partes al momento de llevarlas adelante las mismas (libertad de negociar y de abandonar la negociación, el principio rector de la buena fe, y el deber de confidencialidad)

La libertad de negociación y el principio de buena fe en las tratativas contractuales.

Las partes gozan de la libertad durante esta etapa de promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, como así la libertad de abandonarlas sin ningún tipo de perjuicio, siempre y cuando hayan actuado de buena fe.- (art.990 991 CCYCN) . En otras palabras, tiene esta libertad, un aspecto positivo y uno negativo, pues mientras implica el derecho, la facultad de iniciar tratativas con quien también esté dispuesto (aspecto positivo), conlleva la posibilidad de abandonarlas, de decidir no contratar (aspecto negativo), ello en tanto tal actitud sea ejercida de buena fe.[6]

Es por este motivo que las partes deben obrar de buena fe para no frustrar injustificadamente la celebración del contrato, el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir los daños producidos a la parte que pudo haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. Ella exige hablar claro e intercambiar adecuadamente la información necesaria para la toma de decisiones por cada una de las partes involucradas en el proceso de construcción de un vínculo contractual.[7]

Por lo anteriormente dicho es que podemos afirmar que quedan abiertas dos posibilidades: actuando de buena fe y respetando el deber de confidencialidad, abandonar las tratativas sin consecuencias o bien llegar al perfeccionamiento del acuerdo negocial como realidad económica y el contrato como consecuencia jurídica”[8]

Podemos dejar en claro que las tratativas contractuales no tienen un efecto vinculante, pero siempre y cuando las partes obren de buena fe. Cuando esto no ocurre, nace para la parte que obro de buena fe el derecho a reclamar por los daños sufridos.

La discusión si la responsabilidad generada de estos hechos era contractual o extracontractual, quedo saldada al haberse unificado los sistemas por parte del codificador.

 

Como actúa el deber de confidencialidad dentro de las tratativas contractuales.

Como vimos anteriormente la razón de ser de las tratativas contractuales, se basa en el intercambio de información entre las partes cuya finalidad es que la negociación llegue a buen puerto y se celebre el contrato entre ellas.

Pero no todo el intercambio de información puede ser considerada como confidencial, sino solo aquella que sea proporcionada con ese carácter, ya sea por una manifestación expresa o tácita de la confidencialidad de dicha información, es decir que el que proporciona la información es quien determinada la confidencialidad de la misma y podrá exigir a la otra parte que acepte celebrar un pacto de confidencialidad el cual contenga las sanciones expresas en caso de violar el mismo.

El código basándose en el principio de buena fe (como vimos anteriormente) establece el deber de confidencialidad dentro de las tratativas contractuales e instaura 2 restricciones para aquellos sujetos que la reciban. Por un lado, no podrán revelarla a nadie ni usarla inapropiadamente para su interés.

Quien viole el deber de confidencialidad queda obligado a reparar el daño sufrido por la otra parte; la norma no efectúa distinciones, por lo que deberá resarcirse todo daño que se verifique, con nexo adecuado de causalidad con la violación. Para aquel que producto de dicha violación del deber de confidencialidad obtuvo una ventaja deberá “… indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”, lo que importa un agregado, un plus, a la indemnización que se pueda verificar por el daño padecido por la parte afectada por la violación, disponiendo el traslado de los beneficios obtenidos con la información, a su titular.

 

La manera de exteriorizar expresamente las tratativas contractuales en las cartas de intención

Las cartas de intención, también conocidas como minutas son la forma en las que las partes – una o ambas- expresan su consentimiento para negociar sobre ciertas bases relativas a un futuro contrato, su interpretación tiene carácter restrictivo, y solo tiene la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen con todos sus requisitos (art. 993 CCYCN)

Las cartas de intención gozan del principio de libertad de formas establecido en el art. 1015 del CCYC, aun en los casos que se exija escritura publica como forma del contrato, ya que estas expresan un proceso de negociación y no son el contrato en si.

Se establece como regla que solo tiene fuerza obligatoria las cartas de intención cuando cumplan con todos los requisitos de la oferta.

Las cartas de intención permiten documentar expresamente el progreso de las negociaciones. Estas pueden tener distintos objetivos:

a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el disenso. Carecen de obligatoriedad jurídica y cumplen una función ordenadora y probatoria;

b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligación de negociar, que generalmente consiste en un deber de diligencia específico de carácter procedimental o sustancial;

c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran alcanzar en las negociaciones;

d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia en las negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos, asesores y técnicos por cada parte y es necesario tener en claro quien, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de decisión por el interés por el que una parte negocia.[9] 

Luego de haber analizado el tema en forma integral, podemos concluir que la importancia de las tratativas contractuales se basa en llevarse a cabo, dentro de los contratos paritarios o de negociación individual, bajo el principio de buena fe, teniendo en cuenta la libertad de las partes tanto para comenzar con las tratativas como para abandonarlas en caso de que lo deseen.

También juega un rol protagónico el deber de confidencialidad que esta expresamente regulado para este tema, dejando bien claro los limites de la parte que deben cumplirlo las cuales  no podrán revelarla a nadie ni usarla inapropiadamente para su interés.

 

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[1] Contratos Preliminares: deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.

[2] Acuerdos Parciales: Concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

[3] Contrato propiamente dicho: Acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

[4] CARAMELO Gustavo; PICASSO Sebastián; HERRERA Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado - 1a ed.- Tomo III, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Pág. 389.-

[5] GHERSI, WEINGARTEN- LOVECE, Tratado de Derecho Civil y Comercial, Contrato parte general, Tomo I, 1ª ed.- Rosario; Nova Tesis. Julio 2019 pág. 135.

[6] CARAMELO Gustavo; PICASSO Sebastián; HERRERA Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado - 1a ed.- Tomo III, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Pág.388.-

[7] CARAMELO Gustavo; PICASSO Sebastián; HERRERA Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado - 1a ed.-  Tomo III, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Pág.390

[8] LOVECE Graciela, Directora, GONZALEZ Maria Victoria, Coordinadora, Manual de Derecho Económico, 1a  ed, CABA, Erreius, 2009, pág.310.-

[9] CARAMELO Gustavo; PICASSO Sebastián; HERRERA Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado - 1a ed.-  Tomo III, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Pág.393