El Contrato de Leasing

Introducción:

La palabra leasing es inglesa y se desprende del término TO LEASE, el cual se utiliza como sinónimo de arrendar o alquilar.

Este contrato es utilizado como un mecanismo de financiamiento que posibilita la adquisición o renovación de equipos de uso industrial y profesional para su uso o goce.

Se “facilita la utilización de bienes a quien carece de capital necesario para su adquisición, a través de su financiación a largo plazo, que coincide con el termino de amortización del bien en cuestión, garantizada con este mismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva mediante el pago periódico de un canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor determinado”[1]

De ahí que a los estudiantes le gusta decir que leasing es un contrato de locación con opción a compra. Dicho concepto si bien no es erróneo totalmente, Cuando es escuchado por los docentes suele traer “un dolor de oídos” por su simpleza (ya que es mucho más que eso) y su imprecisión técnica.

 

Antecedentes normativos:

ley 24.441, ley 25.248 (que reemplazo a la anterior) y el Código Civil y Comercial en sus art 1227- 1250 (que derogo la ley anterior)

 

Concepto:

“En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.”

Del concepto se desprende que tenemos 2 partes en este contrato, la primera parte (DADOR) se obliga a transferir la tenencia de un bien( que debe ser cierto y determinado) para su uso y goce. La otra parte (TOMADOR) lo recibirá a cambio del pago de un canon, con la posibilidad en un futuro de la opción de compra por un precio si lo desea.

El codificador no concibe a este como un contrato mixto por acumulación contractual (locación + compraventa) sino que lo presenta de manera autónoma, otorgándole una caracterización particular, independiente de locación y de la compraventa (si bien se aplican subsidiariamente las disposiciones sobre compraventa)

 

Tipos de Leasing:

1.     Operativo

2.     Financiero

3.     Retro-leasing

4.     Sub-leasing

Leasing operativo:

El dador es el fabricante, importador o distribuidor del bien, y utiliza el contrato de leasing para colocar sus bienes en el mercado, no tanto con un fin de financiación, el tomador adquiere la tenencia del bien para el uso y goce a cambio del pago de un canon con opción futura a compra. Ejemplo: impresoras/ fotocopiadoras.

Leasing financiero:

El dador es la entidad financiera o sociedad de leasing, y la operación a diferencia del leasing operativo es meramente financiera.

En este tipo de contratos hay un negocio previo en el cual el tomador no forma parte y nada tiene que ver con el contrato de leasing a celebrarse. Dicho negocio previo se celebra entre un proveedor de un bien que generalmente se lo vende a una la entidad financiera o sociedad de leasing, quien luego dará en leasing ese bien a otra parte (tomador) a cambio del pago de un canon con opción futura a compra.

Retro-leasing

Se da cuando una empresa vende un bien mueble o inmueble de su propiedad a una sociedad de leasing, que le paga el precio correspondiente y simultáneamente le cede el uso y goce del bien adquirido al vendedor (empresa), quien se obliga a pagar un canon periódico, con la facultad de readquirir la propiedad del bien mediante el pago del precio establecido.

“Se trata de una monetización de activos no dinerarios, que utiliza la transmisión de la propiedad como un mecanismo de garantía del acreedor financiero”[2]

Sub-leasing:

Se trata de 2 contratos de leasing concatenados, por el cual el tomador del contrato 1, pasa a ser el dador del contrato 2, siempre que autorizado poder hacerlo en el primer contrato.

En otras palabras, en el contrato 2 la compañía de leasing que celebra el contrato con el tomador no es la propietaria del equipo, sino que le pertenece a otra compañía de leasing que le otorgo a su vez la posibilidad de colocar el bien a favor de un tercero.

 

Caracteres:

-Típico, nominado.

-Consensual: se perfecciona con el solo consentimiento.

-Bilateral: Genera obligaciones para ambas partes. (para algunos el leasing financiero seria plurilateral.

-Oneroso.

-Conmutativo: las pares saben desde un principio con certeza las ventajas y los sacrificios.

-Formal: ya que debe instrumentarse por escrito atento a la necesidad de registración a los efectos de la oponibilidad.

Debe hacerse por escritura pública cuando tenga por objeto inmuebles, buques o aeronave.

En cosa muebles, tecnología, software, se admite el instrumento público o el privado, pero siempre debe ser hecho por escrito.

La solemnidad es relativa, ya que, si no se celebra por escrito o por escritura pública para los casos requeridos, se toma que las partes se obligan a otorgar el instrumento requerido por ley.

 

Plazo:

La ejecución del contrato de leasing perdura en el tiempo y es por ello que la inscripción en el caso de inmuebles, se mantiene por 20 años y en los demás 10 años.

Si bien la obligación de entrega del bien puede ser de ejecución inmediata, el pago del canon es una obligación periódica.

 

Tipo de contrato:

Suele ser de adhesión, y también podrá ser de consumo o de empresa todo dependen de si el tomador encuadre en la noción de consumidor o si es una sociedad comercial.

 

Elementos esenciales y típicos del contrato de Leasing.

1.Objeto:

Cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.

Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing.

Las características del objeto son: Licitud, posibilidad, determinabilidad y patrimonialidad.

 

2.Legitimación para dar en leasing

El bien/ servicio que se da en leasing debe ser de propiedad del dador, o bien tener la facultad de dar en leasing.

 

3.Canon:

Es el monto en dinero que deberá pagar el tomador al dador con periodicidad, como contrapartida de la transferencia por el uso y del goce de la cosa dada en leasing a su favor.

Tanto el monto como la periodicidad serán acordadas por las partes en el contrato.

Sera abonado en dinero tanto en moneda nacional como podrá ser en moneda extranjera (art. 765)

“el canon no se identifica con el alquiler ni tampoco puede considerarse como cuota de una venta, (..) el canon comprende:

a)      La amortización del capital. (El capital amortizado es la devolución de una cantidad de dinero que se ha solicitado a modo préstamo o crédito. cada amortización será la división entre el capital adeudado y el número de plazos.)

b)      El interés correspondiente por la financiación acordada.

c)       El precio por el uso del bien propiamente dicho (valor locativo)

d)      Los riesgos inherentes al estado de conservación del bien, a su restitución y su ulterior colocación en el mercado.”[3]

 

4.La opción de compra:

Es un rasgo particular y característico del contrato de leasing, por el cual le asiste la facultad (no la obligación) al tomador de pagar un precio en dinero y adquirir la propiedad de la cosa dada en leasing.

Esta opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes.

El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

“La opción de compra se vincula con el denominado valor residual, es decir aquella parte del valor del bien objeto del leasing no comprendida en los pagos de los cánones”[4]

 

5.Plazo del contrato:

El transcurso del tiempo es un elemento esencial del contrato, el contrato nace en si para tener una ejecución en el tiempo, de ahí la periodicidad en el pago del canon.

El código no establece ni plazos mínimos ni máximos para este tipo de contratos, pero establece expresamente en el artículo 1250 que no son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas.

 

6. Finalización del contrato por el plazo estipulado:

“Al vencimiento del plazo el tomador tiene cuatro opciones:

a)   Dar por extinguido el vínculo y restituir la cosa.

b)  Renovar el contrato y sustituir la cosa que constituye su objeto por otra.

c) Optar por prorrogar el plazo del contrato, conforme lo prevé el artículo 1241 del Código civil y comercial.

d) .Adquirir el bien pagando el valor residual fijado, para la cual debe ejercer la opción de compra, siempre que hubiese pagado las tres cuartas partes del canon total estipulado o antes si así lo convinieron las partes. “[5]

 

7. Forma.

Se trata de un contrato formal,  ya que debe instrumentarse por escrito atento a la necesidad de registración a los efectos de la oponibilidad.

Debe hacerse por escritura pública cuando tenga por objeto inmuebles, buques o aeronave.

En cosa muebles, tecnología, software, se admite el instrumento público o el privado, pero siempre debe ser hecho por escrito.

La solemnidad es relativa, ya que, si no se celebra por escrito o por escritura pública para los casos requeridos, se toma que las partes se obligan a otorgar el instrumento requerido por ley.

 

8.Inscripcion registral.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. Su registro habilita efectos tanto para el dador como para el tomador:

Efectos para el tomador: Puede ejercer la opción de compra contra el dador y oponerla a terceros en caso de conflicto.

Efectos para el dador:

a. Le otorga el ius pesequendi frente a la enajenación del bien a un tercero de buena fe a título oneroso.

b. Tendrá también la acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentra en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de su secuestro y el cobro ejecutivo de los cánones adeudados.

Momento de la inscripción:

Puede efectuarse a partir de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que se entregue la cosa dada en leasing.

-Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco días hábiles posteriores de su celebración. Pasado los 5 días, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.

En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años; en los demás bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por pedido del dador u orden judicial.

El contrato debidamente inscrito es oponible a los acreedores de las partes. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.

Responsabilidad por daños:

La responsabilidad es objetiva y recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de la cosa dada en leasing.

 

Obligaciones de las partes.

Dador:

Sus obligaciones dependerán del momento de la ejecución del contrato; en un primer momento y hasta el ejercicio de la opción de compra por el tomador, sus obligaciones serán similares a las del locador en la locación de cosas (se aplican subsidiariamente las normas del contrato de locación de cosas). Están serán: 1.-La transferencia al tomador de la tenencia del bien para su uso y goce, es decir que le debe entregar el bien para que este pueda utilizarlo a su favor. La cosa debe entregarse con sus accesorios, asegurando el uso pacífico de la misma. 2.- Recibir el pago del canon periódicamente realizado por el tomador

Ejercida la opción de compra por el tomador, las obligaciones del dador son similares al del vendedor en el contrato de compraventa de cosas (se aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa). Es decir, transferir el dominio del bien y recibir el precio pactado.

Tomador:

Sus principales obligaciones serán: 1.- El pago del canon. 2.- Recibir la tenencia del bien dado en leasing para su uso y goce. No podrá venderlo, gravarlo ni disponer de él.

Una vez ejercida la opción de compra sus obligaciones serán: 1.- Pagar el precio pactado, 2.- Recibir el dominio de la cosa.

 

Procedimiento ante el incumplimiento del tomador de la obligación del pago del canon, en un contrato leasing que recae sobre bien inmueble.

Todo dependerá que tan avanzado esta la ejecución del contrato, surgiendo los siguientes efectos:

a)       Si el tomador ha pagado menos de ¼ del monto del canon total convenido:

-La mora es automática.

-El dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco días al tomador.

-El tomador puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

 

b)      Si el tomador ha pagado ¼ o más pero menos de 3/4 partes del canon convenido.

-La mora es automática.

-El dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de 60 días, contados a partir de la recepción de la notificación.

-Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco días al tomador.

-Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento.

-Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

 

c)       Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las 3/4 tres cuartas partes del canon:

- La mora es automática.

- El dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus intereses dentro de los 90 días, contados a partir de la recepción de la notificación si antes no hubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses.

-Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso.

 

*Una vez producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva.

*El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.

 

Procedimiento ante el incumplimiento del tomador de la obligación del pago del canon, en un contrato leasing que recae sobre bien mueble.

Ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a)       Obtener el inmediato secuestro del bien:

Con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato.

El dador puede, además, promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran.

SECUESTRO DEL BIEN + EJECUCION DE COBRO DEL CANON IMPAGO HASTA EL SECUESTRO + CLAUSULA PENAL (EN CASO DE HABERSE PACTADO) + DAÑOS Y PERJUICIOS.

b)      Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado:

Incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.

Tanto en el supuesto a) como b) puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador.

 

 

 

 

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[1]LOVECE Graciela, Directora, GONZALEZ Maria Victoria, Coordinadora, Manual de Derecho Económico, 1a ed, CABA, Erreius, 2009, pág. 544

[2] Paoloantonio Martin E, en Código Civil y Comercial comentado, Dirigido por Rivera Julio Cesar y Medina Graciela T VI, La LEY,  Buenos Aires, 2015 Pag 697.

[3] LOVECE Graciela, directora, GONZALEZ María Victoria, Coordinadora, Manual de Derecho Económico, 1a Ed, CABA, Erréis, 2009, pág.551

[4] LOVECE Graciela, Directora, GONZALEZ María Victoria, Coordinadora, Manual de Derecho Económico, 1a  Ed, CABA, Erreius, 2009, pág.552

[5]LOVECE Graciela, Directora, GONZALEZ María Victoria, Coordinadora, Manual de Derecho Económico, 1a  Ed, CABA, Erreius, 2009, pág. 553